以案释法：如何区分擅自开垦林地与擅自改变林地用途

【基本案情】2020年3月25日，有人擅自将国有林地开垦为农用地。经调查，违法行为人朱某擅自开垦林地400平方米，准备种植农作物，林地内没有造成林木毁坏。

【处理意见】在本案的办理过程中，对朱某开垦林地的案件定性出现了两种不同意见:

第一种意见认为，朱某擅自将林地开垦为其他农用地，应定性为擅自开垦林地行为。

第二种意见认为，朱某擅自将林地开垦为其他农用地，应定性为擅自改变林地用途行为。

当地林草部门对朱某认定为擅自开垦林地，并进行了林业行政处罚。

【案件评析】认定朱某擅自开垦林地是正确的。

本案的关键问题在于，朱某开垦林地的行为应当如何定性,是开垦林地行为还是擅自改变林地用途行为。

擅自开垦林地，是指不以占有林木为主要目的，通过占用林地，把林地开垦为可以种植其他农作物的土地。特征:①擅自开垦一般实施两个违法行为，一是占用林地，二是违法开垦林地。占地是手段，开垦林地是目的。②要利用林地，将林地开垦为种植其他农作物的土地。擅自在林地内进行开垦、种植农作物，将林地改变为其他农用地没有造成林木损害，且开垦面积未达到刑事立案标准的，依照《森林法实施条例》第四十一条第二款的规定以擅自开垦林地行为进行处罚。

擅自改变林地用途，是指行为人未经林业主管部门审核同意，擅自将林地改变为建设用地的行为，譬如修路、建房、建窑、堆放、排泄废弃物等，未达到刑事案件标准，以擅自改变林地用途行为进行处罚。

因此，处理一般的擅自开垦林地行为，未造成林木毁坏的，且未达到刑事立案标准的，应适用《森林法实施条例》第四十一条第二款规定，“对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。”不适用《森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”如果造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏，毁林开垦面积达到刑事立案标准，则适用《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕15号)的规定，以非法占用农用地罪追究刑事责任。

本案中朱某擅自将林地开垦成种植农作物的土地，没有造成林木毁坏，其开垦林地的面积未达到刑事立案标准，由此可见，其行为已构成擅自开垦林地的行为，应当根据《森林法实施条例》第四十一条第二款的规定给予处罚:由林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以并处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。

【观点概括】未经批准，擅自将林地改变为建设用地，未达到刑事立案标准，以擅自改变林地用途行为进行处罚；擅自在林地内进行开垦种植农作物，没有造成林地毁坏，将林地改变为其他农用地，开垦面积未达到刑事立案标准，以擅自开垦林地进行处罚。

【特别说明】2020年7月1日施行的《森林法》第七十四条规定:“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土或者其他活动，某能够造成林木毁坏的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期在原地或者异地补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值五倍以下的罚款;造成林地毁坏的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复植被和林业生产条件，可以处恢复植被和林业生产条件所需费用三倍以下的罚款。”该条是由原《森林法》第四十四条和《森林法实施条例》第四十一条修订而来，修改的主要内容:一是补充了因开垦、采石、采砂、采土或者其他活动毁坏林地的法律责任，使新《森林法》第七十四条不仅仅是针对因违法行为致使森林、林木受到毁坏的处罚，还包括林地上没有森林、林木或者未毁坏森林、林木但林地造成毁坏的处罚;二是规定造成林地毁坏的违法者应当“恢复植被和林业生产条件”而不再是“恢复原状”;三是造成林地毁坏的，由按面积计算罚款金额修改为按恢复费用计算罚款金额。