日常生活中，我们常常会碰到，亲戚或朋友之间借钱，为了确保借款能归还，债权人往往会要求债务人提供第三人来担保。或碍于情面，或认为三方当面见证即可等情况，往往只要第三人提供口头担保，而没有签下书面保证合同。但是，由于所借款不能如期归还等情况，经济纠纷时有发生。于是，债权人向债务人连同第三人保证人一同追责。那么，第三方在这个经济担保中要承担法律责任吗？对此，现有法律如何规定？2021年1月1日实施的《民法典》又是怎样规定的？

案情回放

以下案例是一起典型的民间借贷经济纠纷案，借款人偿还被借款人的所借之款本是天经地义之事，无可非议。而本案的焦点是：第三人担保人为债权人仅作了口头担保，而该担保人为借款偿还该不该承担保证责任。《张某军与袁某诚、李某坤民间借贷纠纷》一案，袁某诚向张某军借款，作为第三人李某坤为债权人张某军提供了口头保证。袁某诚因无钱还款，便将债权转让给某单位，李某坤在其转让协议中作了书面承诺。不久后，原告债权人张某军申请撤销债权转让协议。最后，袁某诚与张某军因偿还借款之事引发纠纷，于是，债权人张某军将借款人袁某诚及担保人李某坤诉讼至当地法院，要求法院判决袁某诚偿还借款、李某坤承担偿还借款保证责任。

法院受理后，双方认定的事实法院认定，被告袁某诚向原告张某军借款是事实，被告李某坤为袁某诚借款保证仅为口头保证，也未签订书面合同，原告张某军也无证据证明李某坤已履行了主要担保义务。根据《中华人民共和国担保法》（以下称《担保法》）规定，法院认为李某坤的口头保证，不能作为保证合同成立，由此判决李某坤不承担保证责任。

以案说法

法院审理认为：一是，根据《担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，又根据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，对于袁某诚向张某军所借款项，李某坤只是提供口头保证，并未签订书面合同，原告张某军也无证据证明李某坤履行了主要担保义务，由此，李某坤仅为口头保证，而其保证合同不能成立；二是，对于李某坤在他与张某军债权转让协议中所作的书面承诺，即协议第二项内容，其意也只有其合同转让成立后，所关联的单位偿还袁某诚借款时，以所得款项优先偿还张某军的债务，其将土地他项权证等交给张某军，也仅是为了担保该协议第二项的履行，并没有对涉案债务作出担保意思表示；三是，该债权转让协议属可撤销合同，原告张某军本案中已申请撤销，不能以此得出李某坤具有担保意思表示、保证合同成立的结论。基于上述三点理由，法院认为李某坤不应承担保证责任。

律师观点

《担保法》及《合同法》，对第三人保证人，让其保证协议成立只强调了书面形式，没有强调保证人签字这一形式。即将实施的《民法典》则强调了第三人保证协议成立需保证人签字方可生效。《民法典》第六百八十五条“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”

湖南公言律师事务所陈建波律师释法：上述法律条表达了保证合同的成立，既可是单独的书面保证合同形式，也可以将担保条款设置在债权债务合同中，但均需要担保人签名后才生效；担保行为成立的另外一种形式是，由担保方单方向债权人（担保权人）作出书面性的担保承诺，债权人接收且未表示异议的，担保行为也生效。总之，要求是书面形式，同时需签字才能生效。《民法典》第四百九十条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”《民法典》对书面合同成立的要求，尤其是对于法律规则要求采用书面形式而未采用书面形式的，只要履行义务一方履行了主要义务，即使没有订立书面合同，该合同也成立。

律师提醒

湖南公言律师事务所陈建波律师进一步解释，《民法典》之前的保证法律制度重点是考虑如何保护债权人的利益。而从《民法典》开始，法律开始依法侧重保护保证人的合法权益。

陈建波特别提醒，债权人把钱借出去，或者其他经济活动中的债权人，要求债务人提供第三人担保时，一定要注意以下情况：第一，担保合同是要式合同，所谓的要式合同，就是必须是书面形式，即口头形式的，如果相关方抗辩不认可，口头的担保行为不成立。第二，担保合同的形式，既可以单独签署担保合同，也可将担保条款作为主债权债务合同中的条款之一，均需要担保人签名后，担保合同方成立。第三，担保人已结婚的，要分析清楚是否有必要担保人的配偶也同时签名担保，如果担保人的配偶能签名担保，对于债权人（担保权人）而言，担保效果是最为保险的。第四，要分清楚一般保证与连带保证的差别。